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对话肖飒:法律对虚拟财产保护应有具体司法解释丨《问Ta-王雷元宇宙时间》精华实录

7月6日,元宇宙直播访谈节目《问Ta-王雷元宇宙时间》迎来第二场直播对话,主题是《是时候,该谈谈元宇宙合规问题了》。

本次《问Ta-王雷元宇宙时间》主持人是CEO、资深媒体人王雷。嘉宾是北京大成律师事务所高级合伙人、金融科技领域资深律师肖飒。

在长达1个小时的对话中,话题涉及像数字藏品交易的法律风险和如何防范?虚拟财产如何寻求法律保护?元宇宙里被侵害该怎么办?数字藏品、元宇宙创业首先要注意的三点法律建议等等。

现场金句频出,我们记录了部分精彩观点,以下是对话的精编版本。

对话肖飒:法律对虚拟财产保护应有具体司法解释丨《问Ta-王雷元宇宙时间》精华实录

王雷:某知名奶茶品牌,前不久推出奶茶币和虚拟股票玩法,比如消费满30元可以得到30元的奶茶币,奶茶币还推出相应的虚拟股票玩法。很火,但到底是否合法,很多人讨论,你能否解读一下?

肖飒:

从法律实质来讲它属于“消费积分”玩法。消费完后获得虚拟币奖励,从而变成商家营销的手段,这是比较高明的做法。它没有直接跟法币相接触,在国内法律框架下是能够被容忍的。但如果说是预付款300块,然后获得300块虚拟币,这就有法律风险。

跟股价相联动这点更像一个game, 虽然业界有不同看法,但实质上讲它可以纳入现在的法律环境之下。另外,消费积分不能去影响金融管理秩序,而它确实对金融管理秩序没有实质性的破坏,它还是在“激励消费”。

它这个确实是在疯狂试探,但没有突破边界。

王雷:上个月,多地省文交所开会呼吁政府开放数字资产交易。而腾讯、阿里一些大厂也发出了自律公约,反对二次交易和炒作,你怎么看待行业里这些不同声音?

肖飒:

关于数字藏品监管,要看数字藏品它对应的著作权到底是什么情况。一个数字藏品对应一份著作权,它实际上就是文化产品的数字化,目前法律是不禁止的,但如果是1:100,1:10000,这种情况下其实著作权下的财产权就被稀释了。每份数字藏品所承载的财产权比较少,只有合并起来时才能组成完整的著作财产权,在这种情况下交易确实是有一些风险的。

所以1:1的,或者著作权写得比较清楚的,那么在文交所是可以挂牌交易的,它并不是禁止一切。

王雷:二级市场交易会开放吗?什么时候可能开放?

肖飒:

监管机关、司法机关,他们对数字藏品交易保有一个相当的警惕,因为过去P2P对金融和涉众的影响比较大,因而会担心数字藏品重走P2P老路。

我想未来可能在监管上会做区分,比如对技术提供方继续采取备案制。对于二级市场则采取许可制,给牌照才能做二级市场。对撮合这一方,可能会给到一个比较中间的状态,如果只是一个信息中介平台,要遵守像网络安全义务,但如果跟二级市场存在不可名状的关系,还是会有实质性监管。

另外,针对二级市场,数字藏品和著作权1:1,二级市场并不可怕,最怕的是像炒鞋一样,使得未成年人、大学生参与其中,引发了涉众型问题,或者是利用数字藏品交易洗钱,它的法律风险就会很重。出于公共政策、对公共利益的保护,担心数字藏品出现涉众问题,所以会有目前看到的政策性的声音在,倒不是法律上有什么样的特殊禁止。

王雷:数字藏品只是提供了小图片炒作 ,我们注意到,不少平台开始转型为以版权保护与使用为逻辑的数字版权平台,客户购买了图片,也同时购买了版权和使用权、改编权,对这类平台,您怎么看?

肖飒:

首先我们要看版权(著作权)的期限到底是多久,然后我们要关注到底是卖出了哪一些财产性权利。所以,第一个要看时间纬度,这个著作权转让是作者终身加死后50年,还是一两年。这一点要讲清楚,这是一个底线。然后要看到底对应了著作权里的哪些权利(著作权可细分为著作人生权、著作财产权)。一对一,或者就著作权进行转让,这都是允许的。交易时还是看到底对应着著作权下面的哪一种权利。

另外我想理清一个概念,版权和著作权,在英美法系和大陆法系国家并不一样。像无聊猿里边的一些作品,在中国法律下就没有所谓的著作权,但在英美法系下,因为它们对“独创性”要求比较低,所以就有著作权或者有他们所说的版权Copyright。

王雷:很多人会把数字产品行业跟当年的P2P做对比,这两者之间还有哪些不同?

肖飒:

P2P实际上是做了一个债权众筹的尝试,是有一定的规范或政策鼓励的。数字藏品一级市场也是在法律的容许范围为之内。

共同的问题是金融化和涉众的题,在金融消费品供给不是很充足的情况下,有一些产品就会成为我们赌的对象,P2P时期劣币驱逐良币的老路现在是非常清晰的,比较野的平台反而收获了更多的客户,比较保守的公司就没有上述的发展好。

P2P时代,大家也在考虑说能不能给白名单,不要把孩子和洗澡水一起倒掉,不要搞一刀切这样一个监管思路。我们希望在数字藏品这个行业不要再出现一刀切的情况。

王雷:NFT+线下商品的新型商业营销模式吸引了大量Z时代的用户,但我们也注意到,这里面已经发生了一些侵权纠纷,比如有些二手货交易平台,它在发行知名品牌的NFT时,就被对方以侵权为由告上了法院,但平台又说,我发行的NFT只是一个提货凭证。您能否为我们分析一下这类新型商业营销模式的法律风险?

肖飒:

著作权的侵权它有一定的特殊性。

总的来说,不管你是线上还是线下,都要对于别人享有的,不管是专利还是商标还是著作权保持敬畏。

针对卖提单这个说法实际上是不符合全世界对于侵权的看法的。从目前的情况看,平台有严格的审查义务,要了解上面卖的东西到底有没有侵权。

王雷:前不久,有媒体报道,说是用户在佩戴VR眼镜进入虚拟世界时遇到了性骚扰。在虚拟世界里遇到侵害,我们能报警吗?该提前做好哪些防范措施,比如保留证据?

肖飒:

在虚拟世界里遭到这样损害,我个人是希望能通过立法对这些行为做相应规制,但很可惜,目前世界上的国家的法律法规,它倾向于保护物理上的伤害,及由物理伤害带来的精神伤害,虚拟世界里的精神伤害实际上是没有保护的,目前的保护办法只有道德上的谴责,以及在一定程度上,通过元宇宙平台自身的规则,对侵害者进行谴责、封号等等。

王雷:行业的发展离不开法律制度的完善,你对元宇宙领域的法律制度的完善,有什么期待或建议?

肖飒:

《民法典》第一百二十七条:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”这一条给我们链上世界里网络虚拟财产有了一个法律定性,但很可惜后半句就没有了,没有一个更细致的规定去说明什么是网络虚拟财产。

针对这个问题,有律师说,能不能针对于《民法典》一百二十一条专门出一个司法解释,什么样的链上资产就能够归为虚拟网络的虚拟财产。也有律师说立法机关能不能给到这么一个立法。如果要立法,就要考虑我们为什么要给这样一个前瞻的、目前还不是普遍的行为一个这么高层级的法律保护。所以争论还是比较多的。

我希望能够通过协会,或者是第三方的智库机构,从而给到《民法典》第一百二十七条一定的细化的规则,司法解释也好,立法立规也好,甚至是一个行业的规定,或者是条例,目前的尴尬局面真的让人无所适从。

王雷:我们在虚拟世界里,将来或者现在就有各种各样的虚拟资产,或者说数字资产,甚至个人数据都是一种资产,那么如果遇到了资产被盗窃或者说被黑客攻击,要报警那?警方会立案吗?

肖飒:

很难,大家的接受程度还是不高,因为对于虚拟财产它到底是物是债还是数据,司法机关的态度是不一样的,有些人认为就是一堆数据,你凭什么觉得它值钱?如果值钱,凭什么你说值3000万。像比特币,有涨有跌,犯罪数额怎么算?在这个问题上争议就很大。

在立法层面,一些学者的观点就是这样,虚拟财产实际上是一种物,像“电”一样。在某地的互联网法院,就把NFT在一审判决时判成物。但是,我就问你,如果是个物,它是拥有对事权利的,它的前端权利只有50年(对应著作权),你凭什么给它一个一辈子的权利,你是立法机关吗?这真是很让人难以接受的。然后人家反过来问你,你说它不是个物,那它到底是啥?

我们看到像海外还是物权属性比较强的,你在链上的资产你拿走就完了。在国内我们看到它的债权属性比较强,是个凭证,凭证是我要求你一定要给我某种观赏的权利,使用的权利,我买了这个东西就是买的权利。

比如说买了某个歌星他20年前的一个demo的聆听的权利,我买到的其实是一个债,你说有人把我债权偷走了,算盗窃罪吗?可能清华的张明楷教授说属于盗窃罪,北大的陈兴良教授说不属于盗窃罪,所以它会带来一系列的法律上的问题。

根上都是因为对于这个东西本身是什么?没有一个准确的说法,相对固定的说法。目前如果给出一个固定的说法,可能也都为时过早,容易禁锢这个行业,因此我们认为现在不宜给他一个特别准确的结果。所以《民法典》第一百二十七条,它用这种比较模糊的办法反而是给市场留出了空间,这也说明我们立法者在这个问题上是很智慧的。

王雷:中央办公厅和国务院办公厅日前印发了《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》,文化数字化战略对元宇宙行业也是重大利好,作为金融科技领域资深律师,您对元宇宙行业的创业、创新和创投,能否给出三点最重要的建议?

肖飒:

法律具有时滞性,就是说很多情况下法律是滞后的,对市场上新跑出来的一些赛道不一定理解特别透彻。同时法律又要求稳定性,不能朝令夕改。投资、创业的朋友一定要了解法律的滞后性,从事这样一个创新它实际上确实是冒着一定法律风险。

有没有完全没有法律风险的创业?这种事情可能就轮不到我们来做了。我们所说的这些创造、创新,实际上经常跟监管的一些规则,行政法,甚至是刑法打擦边球,所以也确实会经常出现这种“疯狂试探”,稍不注意可能就擦枪走火。

我们建议创业的人首先要理解做创业一定会有法律的冲突和风险,要有心理准备。然后无论你违反什么样的法律规则,但请你一定不要违反刑法,刑法是剥夺人的生命和自由的法律。像非法集资类的6个犯罪,包括非法吸收公共存款、集资诈骗、非法经营……这都是我们的底线。最后,黄线思维,所谓黄线就是行政处罚,一方面我们要了解行政处罚的容忍度到底是什么程度,会不会进行取缔,如果严重的话像网络安全义务,两次或三次拒不履行可能就直接到刑法领域了。或者是税务方面的,一开始还给你机会补缴,坚决不交要逃税,这种情况下可能刑罚也会找上来。

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